El 11 de noviembre, el Juzgado de lo penal 2 de Huelva condenaba al administrador de una página web de enlaces a obras audiovisuales a las penas de un año de prisión, inhabilitación para administrar páginas web durante el mismo periodo y 15 meses de multa. Todo ello por considerar que su actividad que se desarrolló durante el año 2013 constituía un delito de defraudación de la propiedad intelectual del artículo 270 del Código Penal. Por José Manuel Tourné.
Quince días más tarde, la sección tercera de la Audiencia Provincial de Jaén dictaba sentencia en un caso muy similar, absolviendo al administrador de otra página de enlaces a vídeo-juegos por considerar que su actividad en los años 2012 a 2014 no era delictiva.
En este caso, la Audiencia provincial revocaba la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal 2 de Jaén que, como el de Huelva, había considerado la actividad delictiva y había condenado al administrador de la web a 2 años de prisión, inhabilitación y 24 meses de multa.
Podríamos considerar que las Audiencias, como Tribunal de apelación, utilizan un baremo diferente al de los Juzgados de lo Penal; sin embargo, no es así. Hay multitud de Sentencias dictadas por las diferentes Audiencias provinciales que son contradictorias entre sí.
Lo que me ha llamado especialmente la atención es que las dos decisiones de noviembre aplican criterios dispares a hechos idénticos recurriendo a una misma referencia: la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el llamado caso Svensson para decidir de forma completamente opuesta.
Los hechos que se consideran “probados” para la Audiencia jienense son los siguientes:
El acusado actuaba como administrador de la página web “ps3pirata.com”, cuyo principal objeto era la puesta a disposición de videojuegos, facilitando el acceso para su descarga o visionado mediante enlaces, sin consentimiento de los titulares. El acusado sistematizaba, ordenaba los contenidos y obtenía beneficios económicos a través de la publicidad.
Prácticamente idénticos a los de la sentencia de Huelva:
El acusado creó las páginas “Tucine.com” y “Oranline.com” para obtener beneficio económico, facilitando a cualquier usuario de Internet enlaces a películas, cuyos derechos están protegidos por la legalidad vigente, almacenadas y descargables para su visualización en servidores gestionados por desconocidos, sin autorización de los titulares.
¿Son los enlaces actos de comunicación pública?
Para ambos tribunales el Código Penal incluye la actividad de enlazar como un acto de comunicación pública. Pero sólo tras la reforma de 2015. El texto no podría ser más claro: Se castiga a quien “en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares”.
Y por si existe alguna duda, el tipo penal añade: “en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios”.
Modificación del Código Penal
Sin embargo, el artículo 270 del Código penal vigente en la fecha de los hechos (año 2013) ofrecía una redacción más abierta a diferentes interpretaciones: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, …, sin la autorización de los titulares”
¿Qué es comunicación pública?
Para entender qué era comunicación pública era necesario acudir a la Ley de propiedad intelectual, concretamente, al artículo 20:
“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”.
En 2006, se incluyó como acto de comunicación pública “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»
Este texto resulta suficiente para el Juzgado onubense quien considera que existe comunicación pública dado que la actividad del acusado facilita “el acceso a un público nuevo de los contenidos protegidos obviando las condiciones de acceso dispuestas por los titulares”.
No sería considerada comunicación pública en el caso de que la obra ya fuera “conocida por los usuarios, o potencialmente la podían conocer de manera libre”.
Se basa en la sentencia del TJUE de 13/2/2014 (Caso Svensson) aportada por la acusación particular que ejercía la Entidad de gestión de derechos de los productores audiovisuales (EGEDA).
La misma establece que la comunicación pública “es un concepto que debe interpretarse de modo amplio para garantizar un elevado grado de protección de los titulares de los derechos de autor. Para que exista acto de comunicación pública basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad. El hecho de facilitar enlaces sobre los que se pueda pulsar y que conducen a obras protegidas, debe calificarse de “puesta a disposición”, y, en consecuencia, de “actos de comunicación” en el sentido de la referida disposición”.
El concepto de «público nuevo»
La clave no está en facilitar en el sentido de favorecer, el acceso a una obra ya publicada libremente por su titular, sino en obviar las condiciones de acceso dispuestas por los titulares. Para apoyar su interpretación, el Juzgado de Huelva cita al Tribunal Supremo (STS 638/15 de 27 de octubre): “los enlaces, aunque sean actos de puesta a disposición, no son actos de comunicación pública en el sentido de la Directiva 2011/29/CE que requieren la autorización de los titulares de los derechos, SALVO QUE SE DIRIJAN A UN PUBLICO NUEVO, no contemplado por los titulares de los derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial”.
No existe público nuevo si los titulares de derechos sobre la obra enlazada hubieran autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los internautas.
Criterio judicial diferente
Por su parte, la Audiencia provincial de Jaén ignora la interpretación en sentido amplio a la que se refería el TJUE al considerar que sería una “analogía expansiva in malam parte” al entender que se trata de casos distintos por cuanto en el caso de PS3Pirata los enlaces te llevan a una página diferente abriendo el vídeo-juego en la misma.
En mi opinión, se trata de un error frecuente centrando el debate en si las obras están o no en la página investigada obviando algo que es propio de la evolución tecnológica como es el almacenamiento remoto de los contenidos.
Para muchos jueces, también para el tribunal jienense, la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 vino a introducir el elemento que faltaba para considerar los enlaces como un acto de comunicación pública.
Otros, sin embargo, consideran que la reforma fue una mera mejora técnica a fin de facilitar la interpretación de la norma. Estos eran los argumentos propuestos tanto por el Fiscal como por la acusación particular ejercida por la asociación española de videojuegos (AEVI) y que no prosperaron.
Lentitud de la Justicia
El debate seguirá hasta que empiecen a enjuiciarse los casos iniciados tras la reforma de 2015.
Sin duda, la inmediatez en la aplicación de las leyes es algo a mejorar pues la Justicia es menos justa cuando llega 6 o 7 años después de ocurridos los hechos. Acabamos de experimentarlo en el caso que enjuiciaba la convocatoria de un referéndum en Cataluña al plantearse una consulta al TJUE cuyo resultado llegó cuando ya se había dictado sentencia firme `por el Tribunal Supremo español.
Cuando redacto estas líneas, la Junta electoral central (JEC) debe decidir si inhabilita al presidente de la Generalitat de Cataluña o espera a que el Tribunal Supremo confirme la decisión del Tribunal superior de justicia de Cataluña. Curiosa tensión que quedaría resuelta de forma inmediata si los procedimientos judiciales fueran más ágiles.
